Ventajas y desventajas del contrato de negocio en participación 

JBB | ESTUDIO DE ABOGADOS

Derechos Societario | Derecho Contractual

Si quiero asociarme con otras personas, ¿necesariamente debemos constituir una sociedad anónima, de responsabilidad limitada o SAS?, ¿no podemos firmar un contrato asociativo sin constituir una sociedad con todas las obligaciones que conlleva y toda la estructura que es necesaria para administrarla? 

La respuesta es que sí es factible, dado que la legislación reconoce y regula los llamados “contratos asociativos”, que son, justamente, modalidades contractuales (recordemos que la sociedad también es un contrato) que permiten asociar a diversas personas que tienen algún interés o proyecto común, pero que no necesariamente pretenden constituir una sociedad y que, por eso mismo, pueden ser figuras apropiadas para negocios o inversiones específicas, más dinámicas, transitorias, informales y flexibles. Se trata de los conocidos “joint venture”.  

Los contratos asociativos  

En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación regula específicamente los llamados contratos asociativos, que son contratos de colaboración, de organización o participación, con comunidad de fin, pero que no son sociedad. En los contratos asociativos no surge una persona jurídica, no nace una persona distinta de los contratantes (como en la sociedad) ni necesariamente un patrimonio separado (como en el fideicomiso), aunque sí hay un fin común que las partes procuran satisfacer mediante la colaboración entre ellas. 

El Código regula cuatro modalidades de contratos asociativos: los negocios en participación, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el principio de libertad contractual posibilita la conformación de contratos asociativos que no estén expresamente regulados en la legislación, es decir, que permite celebrar contratos asociativos con características particulares y que no respondan a alguna de las cuatro modalidades mencionadas. 

Nos centraremos en la figura de los negocios en participación. 

Los negocios en participación 

Supongamos el caso de un grupo de personas que quiere llevar adelante un negocio u operación determinada, por caso, comprar un inmueble importante y un lote de vehículos de lujo y luego revenderlos y obtener ganancias con dichas operaciones. Tienen ese fin común y quieren colaborar a los fines de su consecución realizando sus respectivos aportes. No quieren constituir una sociedad. Sólo van a realizar esas dos operaciones. Y para eso van a aportar dinero a uno de ellos, quien será el encargado de realizar las operaciones de compra y posterior venta y luego distribuirán las utilidades.  

Para ese tipo de casos, la figura del negocio en participación puede ser la adecuada. Se trata de un contrato que tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas, en el caso del ejemplo, sería la compra de un inmueble y un lote de autos de lujo para su posterior reventa y distribución de las ganancias entre los involucrados. Cabe destacar que la legislación no exige que las operaciones sean transitorias, sino que sean determinadas (puntuales, delimitadas, concretas), razón por la cual algunos entienden que puede concebirse para tener una actuación permanente. 

Una característica distintiva de este tipo de contratos es  que nos encontramos con dos figuras centrales: el gestor y los partícipes.  

El gestor es quien aparece ante los terceros (en el caso que ejemplificamos, vendedores y compradores del inmueble y los autos respectivamente), es quien  recibe los aportes de todos los asociados en su propio patrimonio a los fines de utilizarlas para concretar los fines acordados en el contrato.  

Por otro lado, los partícipes son quienes aportan al negocio (en este caso, dinero para compra del inmueble y los autos de lujo), pero no actúan frente a los terceros vendedores y compradores, sino que permanecen ocultos ante éstos. Sólo figuran en el contrato de negocio en participación, pero no en los contratos celebrados con terceros. 

Esto explica la diferencia en materia de responsabilidad ante los terceros: la responsabilidad del gestor ante los terceros es ilimitada (todo su patrimonio queda afectado al contrato) y si son dos o más los gestores, su responsabilidad es solidaria (es decir, todos responden por el todo, más allá de las acciones de repetición que luego puedan ejercer). En este aspecto, hay una diferencia importante con la Sociedad Anónima y el Fideicomiso, en la medida en que el Presidente de una Sociedad Anónima y el Fiduciario de un fideicomiso cuando actúan como tales obligan a la sociedad y sólo responden con el patrimonio que administran, no siendo responsables con sus propios bienes.  

En cambio, los partícipes no responden ante terceros y tampoco pueden realizar reclamo o entablar acción alguna contra ellos, justamente debido a que permanecen ocultos, limitando sus pérdidas al valor de su aporte. Solamente responderán ante terceros y podrán actuar contra ellos en los casos en que los propios partícipes decidan actuar exteriorizando la apariencia de una actuación común. 

Los partícipes tienen derecho de información, acceso a la documentación y a solicitar rendición de cuentas (que será anual, salvo que en el contrato se prevea una menor). Asimismo, tienen responsabilidad limitada al valor de su aporte, siendo, en este aspecto, similar a las sociedades con responsabilidad limitada (SA, SAS o SRL). 

El negocio en participación no debe contar con una denominación determinada que lo identifique frente a terceros, el contrato no está sometido a ninguna formalidad específica ni se inscribe en el Registro Público de Comercio. 

Asimismo, la posibilidad que da la legislación en cuanto a la libertad de estructurar los contenidos de este tipo de contratos, permitiría diseñar el esquema de inversión y retorno del capital y las ganancias conforme a los parámetros específicos de cada caso. 

Ventas y desventajas 

El negocio en participación presenta las siguientes ventajas: 

  1. No nace una persona distinta, no siendo necesario, por ende, disolverla y liquidarla una vez cumplido el negocio u operación para la cual fue diseñado. 
  1. La nulidad del contrato respecto de una de las partes no hace caer todo el contrato, salvo que se trate de la nulidad de un contratante cuya prestación sea indispensable.  
  1. El incumplimiento de alguno de los contratantes no excusa a los demás, lo cual permite que aun cuando alguno de los partícipes incumpla su obligación de aportar, esto no impedirá exigir el cumplimiento a los demás, salvo que el aporte de la parte incumplidora resulte esencial o necesaria. 
  1. El contrato no está sujeto a requisitos de forma, no se exige ni siquiera la forma escrita. 
  1. No requiere inscripción en el Registro Público de Comercio. 
  1. Los terceros solamente contraen derechos y obligaciones con el gestor, los demás contratantes no intervienen ni son responsables ante terceros. 
  1. La responsabilidad de los partícipes es limitada al valor de su aporte. 

Por su lado, las desventajas serían: 

  1. El patrimonio de afectación está a nombre personal del gestor. 
  1. El titular de los derechos que se adquieran con las operaciones realizadas será el gestor a título personal. 
  1. El gestor es ilimitadamente responsable ante terceros. 

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