Introducción. Conceptualizaciones. 

Los influencers, o creadores de contenido, son personalidades que, se considera, pueden influir sobre las decisiones de consumo de sus seguidores de una forma bastante eficaz por medio de sus redes sociales. De hecho, la denominación “influencers” alude a la influencia que su contenido genera, lo cual se relaciona con la capacidad de convencimiento que estas personas poseen con respecto a aquellos que forman parte de sus seguidores.  

En la doctrina, se los ha intentado definir desde un enfoque jurídico, diciendo que son “las personas físicas que, actuando bajo su nombre o un pseudónimo, de forma habitual y en una red social, ostentando un grupo de seguidores directos e indirectos, realizan recomendaciones sobre el consumo de bienes, servicios, tendencias, moda y estilo de vida”.  

Entonces, para identificarlos, se pueden considerar determinados parámetros, como el alcance, medido en cantidad de seguidores, la relevancia e influencia en los temas de interés propuestos, y la resonancia, es decir, el impacto de sus mensajes, que pueden cuantificarse en las interacciones con sus seguidores. En cuanto a las actividades que realizan, estas son muy variadas, y dependen en general del público al cual quieren alcanzar, pero en su gran mayoría consisten en publicaciones interactivas. 

El nuevo enfoque de la publicidad.  

La publicidad es una forma de comunicación promovida por una persona física o jurídica, pública o privada. Tiene como finalidad atraer al usuario o consumidor potencial, mediante técnicas de captación, de sugestión y de convencimiento acerca del bien o servicio.

La publicidad, según la Ley N° 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, se clasifica en publicidad y publicidad no tradicional (PNT). Se entiende por la primera a  “toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones” (artículo 4 Ley 26.522). 

En cambio, la PNT es definida como “toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa, a cambio de una remuneración o contraprestación similar” (artículo 4 Ley 26.522). Éstas se podrán dar por diferentes medios de comunicación: radio, televisión, medios gráficos, cine, etc. 

De esta manera, podría incluirse dentro del concepto de publicidad no tradicional a los influencers, dado que utilizan medios virtuales para promocionar o referirse a un producto, servicio o marca comercial, a cambio de una remuneración o contraprestación similar. Se llega a dicha conclusión debido a que las marcas y los emprendedores han adoptado rápidamente esta “nueva” forma de publicitar, la cual se encuentra respaldada por la masiva visualización que genera la comunicación de sus productos por parte de los influencers en las redes sociales. 

Generalmente, esta nueva forma de publicidad se da bajo el velo de “recomendaciones”, ubicándose el influencer en calidad de consumidor y/o sujeto aparentemente ajeno a la marca. Esto sucede porque se ha demostrado que de esta forma el grado de convencimiento que se logra en los usuarios es mayor.

Protección del consumidor y régimen legal aplicable.

Este actuar de los influencers, sin transparentar el acto publicitario, no sólo podría caer en la órbita de la publicidad engañosa sino que también podría implicar una violación a la confianza del consumidor, debido a que este último está siendo expuesto a un acto de publicidad, sin ser consciente de ello. 

Ahora bien, en cuanto al régimen legal relativo a este tipo de prácticas en Argentina, a la fecha no existe normativa específica que aborde el tema de la publicidad digital realizada a través de influencers.  

No obstante, puede citarse como antecedente que hemos contado con un intento de regulación de esta temática. Se trató de un proyecto de ley presentado en el Congreso el 30 de junio del 2020, denominado “Régimen Legal Para Influenciadores o Influencers”, el cual se llevó adelante con el objetivo de regular la actividad de los influencers que prestan servicios de publicidad de manera digital a través de sus redes sociales u otras plataformas. Sin embargo, al no haber sido discutido el proyecto en el Congreso por un periodo superior a dos años, ha perdido estado parlamentario. 

A pesar de ello, existen en nuestro ordenamiento diferentes normativas que resultan aplicables a las actividades de los influencers, en pos de lograr que los contenidos sean legales, transparentes y no perjudiquen a los consumidores y usuarios, tales como: el Código Civil y Comercial, la Ley de Defensa del Consumidor (Nº 24.240) y la Ley de Lealtad Comercial (Nº 22.802), en donde se establecen normas sobre publicidad “clásica”, que por analogía y en virtud de las lagunas legales, se aplican a los casos mencionados. Ello junto con las disposiciones del Régimen de la Propiedad Intelectual (Ley Nº 11.723).  

En lo que respecta a la normativa propia de consumo, el artículo 7 la Ley 24.240 indica el carácter vinculante de la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, la cual “obliga a quien la emite durante el tiempo que se realice, debiendo tener fecha precisa de comienzo y finalización, así como sus modalidades, condiciones o limitaciones”.  

Por su parte, el artículo 8 de la mencionada norma, en un mismo sentido que el Art. 1103 del CCYC, dispone que “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”. Por su parte, el artículo 11 de la Ley de Defensa del Consumidor hace mención a la identidad que se debe dar entre lo ofrecido y lo entregado.  

Es así que, a los fines de que la publicidad se ajuste a Derecho podemos indicar que lo que se muestra, lo que se promete y lo que se informa resulta obligatorio para quien lo publicita frente a los consumidores, incluidos también los potenciales consumidores. De lo contrario, nos encontraríamos con las publicidades que se denominan ilícitas, que no se ajustan a Derecho.  

En cuanto al Código Civil y Comercial, en su artículo 1101 regula la publicidad desleal y engañosa. La publicidad abusiva la encontramos en el artículo 8 bis de la ley 24.240, y en los artículos 1097 y 1098 del CCYC, como protección frente a las prácticas abusivas disponiendo como obligación el trato digno, equitativo y no discriminatorio.  

De allí que no queda duda de la eventual responsabilidad que podría llegar a pesar tanto a la empresa que ofrece los bienes y servicios como a quienes realizaron la publicidad y se constituyeron en promotor del producto. Esta responsabilidad podría invocarse por diversos aspectos, tales como un vicio o riesgo de la cosa o servicio que cause un daño al consumidor/a (art. 40 LDC), por cuestiones de garantía (arts. 11 y ss., LDC) o incumplimientos (art. 10 bis, LDC). En ese sentido, atento a la falta de regulación específica de la materia y el desamparo legal que ello significa para los consumidores, es recomendable para un influencer establecer contratos con pautas claras para el caso de que la publicación sea dada de baja o, más aún, sea cuestionada judicialmente. De la misma manera, establecer los términos y condiciones mediante contrato previo también le permitirá a las compañías tener el control sobre la campaña o publicidad, asegurándose que el anuncio de su producto o marca esté alineado con su objetivo e imagen, y así evitar cualquier tipo de publicidad indeseada.

Por último, según la Ley N° 11.723 de Propiedad Intelectual, los derechos de autor o copyrights, son los derechos que tiene toda persona que crea una obra original literaria, musical, visual, dramática, artística o de cualquier otro tipo que sea creativa, expresada en un medio tangible. Así, la actividad típica de un influencer consiste en generar contenido para diferentes marcas o empresas, haciendo uso de su intelecto creativo y recurso propios. Es por esto que, en principio y en ausencia de un contrato pactado entre la compañía y el influencer, los derechos de autor sobre el contenido creado pertenecerán a este último, según el artículo 4 de la ley citada, independientemente de que haya sido creado para un tercero contratante y que haya recibido una contraprestación por ello. Esto último significa que la compañía no podrá recrear, reproducir o reusar el contenido de la campaña sin el consentimiento del influencer.

Además de los derechos de autor, en este contexto también entra en juego el derecho de imagen o publicity rights, del influencer cuya imagen es proyectada en el contenido publicitado. El derecho sobre la propia imagen provee al individuo un derecho propietario sobre su identidad, y cualquier persona que la utilice con fines o propósitos comerciales, mercantiles o publicitarios sin su previo consentimiento, podría ser responsable por los daños causados.

Por lo mencionado, es recomendable que previo a la campaña publicitaria, anuncio o colaboración, se establezcan además los términos y condiciones sobre los derechos de autor y/o de imagen sobre el contenido que sea generado.

Por otro lado, en nuestro país se encuentra vigente el Código de Autorregulación Publicitaria dispuesto por el Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) que establece las normas y principios relativos a la publicidad digital. En junio de 2020, el CONARP, mediante la publicación de un documento en forma de guía, enumeró ciertas obligaciones y recomendaciones dirigidas a los influencers y a las empresas que contratan los servicios de estos para actividades publicitarias. Entre ellas podemos mencionar las siguientes: 

• Los influencers deben obtener asesoramiento previo del propietario de la marca sobre la categoría de producto o servicio, el marco legal pertinente y las mejores prácticas. 
• Deben actuar con transparencia y honestidad. 
• Deben revelar cualquier pago o compensación recibida a cambio de promover un producto o servicio, así como cualquier conflicto de intereses. 
• Deben incluir el hashtag (#) con la leyenda “contenido patrocinado” o similar.  
• Deben cumplir las normas sobre comercio justo y publicidad comparativa. 

En enero de 2022, el CONARP declaró en la publicación “Finanzas Digitales – Comunicación Comercial e Influencers” que la empresa pertinente debe capacitar a los influencers no expertos para que se comuniquen de forma transparente. El contenido que publican los influencers siempre debe informar a los usuarios de manera clara y fácilmente perceptible sobre los posibles riesgos de la inversión, incluso recomendando el asesoramiento de profesionales especializados antes de seguir adelante con la publicidad del servicio o producto. 

En nuestro Derecho, los códigos de conducta (como las normas de el Código de Autorregulación Publicitaria) podrían ser entendidos como reglas de usos y costumbres profesionales, por lo que su violación podría ser aprehendida bajo el artículo 10 bis del Convenio de París sobre la competencia desleal (ratificado por Ley N° 17.011) que dispone: “Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial”. Es por ello que la inobservancia dichas normas podría ser considerada como una violación a los usos honestos en materia comercial y de publicidad. 

Por otro lado, se haría extensible a la actividad de los influencers la aplicación de la Ley N° 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, especialmente el artículo 72, que regula las obligaciones de los prestadores de servicios de comunicaciones audiovisuales, y el artículo 59 que dispone la inscripción obligatoria de los prestadores en el Registro Público de Agencias de Publicidad y Productoras Publicitarias. 

En definitiva, el objetivo es llegar a una solución que proteja a los consumidores de mensajes publicitarios encubiertos, engañosos o desleales. Del mismo modo que se induzca u obligue a influencers y anunciantes a revelar el contenido publicitario de los mensajes cuando existe entre estos una relación material o especial, ya sea por el pago de una suma de dinero o por el otorgamiento de cualquier beneficio al influencer en contraprestación del posteo de productos o servicios que se identifiquen con el anunciante o sus marcas.   

Conclusiones 

El influencer por lo general es una persona que incursiona en redes sociales de manera activa y cuyo primer objetivo es darse a conocer y generar una red de seguidores, para con ello lograr monetizar sus redes y adquirir así una nueva fuente de ganancias económicas.  

El cuestionamiento acerca de la falta de regulación de su actividad no tiene en miras el impedimento de su desarrollo, sino por el contrario, se alienta a que sea llevada a cabo de manera más transparente, logrando un entorno de mayor seguridad y confianza de modo tal que los seguidores puedan advertir cuando los “consejos” de los influencers son remunerados por las marcas promocionadas.   

Es evidente que urge tomar medidas legislativas que encaucen la actividad de los influencers, y que a la vez impongan un comportamiento activo del organismo administrativo competente que facilite la adecuación a las nuevas técnicas publicitarias, y promueva además la protección de los usuarios. Por ello, por el momento, para lograr que tanto la actividad del influencer como la contratación por parte de las empresas se ajusten a derecho, es fundamental contar con asesoría legal especializada, para lograr acuerdos claros, transparentes y legítimos, que logren preveer y evitar futuros inconvenientes.

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