La justicia Contencioso Administrativo Federal declaró la nulidad del DNU 690/20 que había considerado a las telecomunicaciones como servicio público esencial, advirtiendo que solo podía realizarse por una ley formal del Congreso. 

El Decreto Nacional Nº 690/2020, publicado en el Boletín Oficial el 22 de agosto de 2020, declaró como servicios públicos esenciales a los servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC, reincorporando el carácter de servicio público de competencia como artículo 15 de la Ley N° 27.078 de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 

En términos de definiciones, es relevante mencionar que conforme surge del art. 6, inc. g de la Ley N° 27.078, “Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Servicios de TIC): son aquellos que tienen por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones. Cada servicio estará sujeto a su marco regulatorio específico”. 

Teniendo en consideración lo dispuesto en el art. 36 inc. 4) de la Ley N° 27.349, las S.A.S. pueden contar con un objeto social plural y amplio, siempre que no se encuentre alcanzado por las limitaciones establecidas por Ley.   

A continuación, el art. 39 establece una de las mencionadas limitaciones: “Para constituir y mantener su carácter de S.A.S, la sociedad: 1. No deberá estar comprendida en ninguno de los supuestos previstos en los incisos 3, 4 y 5 del artículo 299 de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984”. Específicamente, el inc. 5 del art. 299 de la Ley 19.550 dispone la explotación de concesiones o servicios públicos, por lo cual, la SAS no pueden tener un objeto social que implique explotar concesiones o servicios públicos. 

En tal sentido, el art. 39 in fine dispone: “En caso de que la SAS por cualquier motivo deviniera comprendida en alguno de los supuestos precedentes, deberá transformarse en alguno de los tipos previstos en la Ley General de Sociedades, 19.550, e inscribir tal transformación en el registro público correspondiente, en un plazo no mayor a los seis (6) meses de configurado ese supuesto”. 

En virtud de ello, la Dirección General de Inspección de Personas Jurídicas  dictó la Resolución General N° 102 – Letra: T, con fecha de publicación en el Boletín Oficial el 06 de Octubre de 2022, intimando a las Sociedades por Acciones Simplificadas con domicilio social en la Provincia de Córdoba que en su objeto social incluyen la actividad descripta en el DNU 690/20, para que procedan a adecuar sus Estatutos Sociales, ya sea mediante la modificación de su objeto social, o bien, mediante la correspondiente transformación a alguno de los tipos societarios del capítulo segundo de la Ley General de Sociedades, adecuándose a la normativa vigente.  

La resolución de nulidad del DNU 690/20 fue dictada en el marco de un planteo de la empresa Telecom Argentina, que es prestador de telefonía, cable y acceso a internet. La empresa cuestionó que, hasta el dictado de esa norma, a la que calificó de inconstitucional, podía “fijar libremente los precios” y por las restricciones derivadas del control estatal que la categoría “servicio público” le impone a su actividad. 

El 7 de abril de 2021 Telecom Argentina SA promovió demanda contra el Poder Ejecutivo Nacional y el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), a fin de que se declare la nulidad del DNU 690/2020 y la nulidad de las Resoluciones ENACOM 1466 y 1467 ambas de 2020; así como la inconstitucionalidad del art. 24 de la ley 26.122, que es el régimen legal de los DNU. 

También efectuó reserva de reclamar daños y perjuicios irrogados por el DNU que congeló precios hasta el 31/12/2020, sin prever compensación económica ni indemnización alguna. 

El Estado Nacional contestó la demanda, alegando que el régimen jurídico de las telecomunicaciones no es inmutable y que su modificación se dio en el marco de una circunstancia excepcional, como fue, la emergencia sanitaria derivada de la pandemia de covid-19. Asimismo, defendió que “los servicios Tics son servicio público esencial y estratégico del siglo XXI; debiendo satisfacer las notas típicas de continuidad, regularidad, igualdad, generalidad, obligatoriedad, universalidad y accesibilidad”. 

La jueza sostuvo que la referida norma efectuó modificaciones jurídicas de carácter permanente y que, si bien el Poder Ejecutivo está habilitado constitucionalmente para dictar DNU en determinadas materias, la calificación como servicio público exige una ley forma del Congreso. 

Dijo que “al disponer que la actividad prestada sea sustraída del sector privado, se limitan derechos fundamentales, que solo puede ser dispuesta mediante la sanción de una ley; ya que tiene una naturaleza expropiatoria de derechos adquiridos protegidos por la garantía del art. 17 de la C.N.; es que la declaración de una actividad económica como servicio público, implica someterla a un régimen especial de sujeción jurídica, que exige el dictado de una ley formal emitida por el Congreso; técnica conocida como publicatio”. 

La justicia además sostuvo que tampoco se acreditaron las circunstancias excepcionales que habilitan al Poder Ejecutivo a dictar un DNU, la extensión de las medidas más allá de la pandemia las torna irrazonables y la delegación contenida en favor de ENACOM para dictar normas complementarias constituye una “delegación en blanco” contraria al artículo 76 de la Constitución Nacional. 

En efecto, “fue la situación de emergencia sanitaria, en el marco de la pandemia del COVID-19, la que justificó otorgar medidas de protección y acceso a los servicios Tic y asegurar el derecho a la educación”. 

Sin embargo, advirtió que “no se estableció que su duración sería hasta la finalización de la pandemia, sino que las medidas se establecieron con carácter permanente. Ello afecta el principio de razonabilidad al establecer una discordancia entre el fin de la norma y los medios empleados”. 

Por el momento, la Dirección General de Inspección de Personas Jurídicas no ha derogado la resolución Nº 102, pero, a nuestro entender quedaría sin efecto su aplicación en virtud de la resolución judicial mencionada.